20 de septiembre del 2021

Opinión

Definir el elefante

Según Herber Hart, derecho es el concepto de más amplia definición Dice el filósofo del derecho Herbert L. A. Hart en el inicio de su magnum opus “El concepto de Derecho” que “pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, […]




Según Herber Hart, derecho es el concepto de más amplia definición

Dice el filósofo del derecho Herbert L. A. Hart en el inicio de su magnum opus “El concepto de Derecho” que “pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta ‘¿qué es derecho?’”. Y señalaba que “no hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas ´¿qué es química?’ o ‘¿qué es medicina?’, como la hay para responder a la pregunta ‘¿qué es derecho?’”. Más aún, decía que “nadie ha pensado que es esclarecedor o importante insistir en que la medicina es ‘lo que los médicos hacen respecto de las enfermedades’, o ‘una predicción de lo que los médicos harán’, o declarar que lo que comúnmente es reconocido como una parte característica, central, de la química, por ejemplo, el estudio de los ácidos no es en realidad parte de ella”. Sin embargo, en el caso del derecho, las respuestas a la pregunta de en qué consiste el derecho son extrañísimas y son dichas y sobre ellas se insiste “con elocuencia y pasión, como si fueran revelaciones de verdades sobre el derecho”. Para O. W. Holmes, “las profecías de lo que los tribuna]es harán… es lo que entiendo por derecho”, mientras que para Hans Kelsen “el derecho es la norma primaria que establece la sanción”.

¿Se imaginan ustedes un cirujano haciéndose en voz alta la pregunta de qué es la medicina antes de iniciar una operación quirúrgica y anestesiar al paciente? Si el paciente y el personal médico le oyen, den por seguro que el paciente sale huyendo para preservar su vida y las enfermeras abandonan el quirófano para no ver comprometida su responsabilidad civil. Con razón, un prestigioso médico dominicano considera que los únicos profesionales de pretenciosidad tal como para preguntarse qué es el derecho sino también para asumir, como señala Kelsen, que puede haber una “teoría pura del derecho”, son los abogados.

Pero los abogados somos todavía más osados. Los manuales de las diferentes disciplinas jurídicas comienzan intentando definir las mismas.

Es el caso del derecho administrativo, pero con un dato singular y fundamental que no es común en el resto de las de disciplinas jurídicas: casi todas las exposiciones introductorias del derecho administrativo dedican considerables esfuerzos a identificar un único concepto abstracto de derecho administrativo. Como bien señala Jean Rivero, “ni el civilista, ni el criminalista, ni el mercantilista, ni el especialista del derecho del trabajo han acariciado nunca la ambición audaz de conducir a unidad las reglas que estudian y de sistematizar alrededor de una sola idea matriz toda la materia de su disciplina.

En todas las ramas del derecho algunos grandes principios contribuyen a soportar el edificio; el esfuerzo por reducirlo a unidad, para edificarlo sobre un cimiento único, es especial del derecho administrativo solo”. Y es que, en palabras de Juan Alfonso Santamaría Pastor, en este estadio del desarrollo del derecho administrativo, “produce un cierto sonrojo dar cuenta de las soluciones que se han propuesto a esa búsqueda afanosa; sus resultados han sido tan desalentadores como los que cosecharon los alquimistas en su búsqueda de la piedra filosofal”.

Es, según Santiago Muñoz Machado, una “pequeña historia de pequeñas frustraciones” pues, en verdad, es una búsqueda condenada al fracaso por la manifiesta imposibilidad de su objetivo, ya que, como advierte Allan Brewer-Carías, en derecho administrativo, “El Dorado no existe”, es decir, no existe “el criterio clave absoluto para definir el derecho administrativo”.

A los abogados que litigamos o asesoramos a nuestros clientes nos pasa con el derecho lo que Hart cuenta en su libro del hombre que afirma “yo puedo reconocer un elefante si lo veo, pero no puedo definirlo”. O como a San Agustín, el santo preferido de muchos -por lo menos antes de su conversión-, que cuando le preguntaban sobre la noción de tiempo afirmaba que “si nadie me lo pregunta lo sé; si deseo explicarlo a alguien que me lo pregunta, no lo sé”.

Es, dice Hart, “como un hombre que puede dirigirse de un punto a otro de una ciudad familiar pero no puede explicar o mostrar a los demás cómo hacerlo”.

O como el médico general que sabe lo que tiene que hacer frente a un paciente sufriendo ardor doloroso detrás del esternón y que, tras los análisis pertinentes, no duda en llamar a un cardiólogo para descartar problemas en el corazón y a un gastroenterólogo para determinar si son complicaciones en el estómago.

“Las profecías de lo que los tribunales harán…” es lo que O. W. Holmes entiende por derechoEduardo Jorge Prats

EDUARDO JORGE PRATS

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